La possibilità per un’impresa operante nel comparto della GDO di attuare la cosiddetta crescita per linee esterne – in contrapposizione alla tradizionale crescita interna consistente nell’ampliare le originarie strutture commerciali – è una modalità di aumento delle dimensioni che può essere attuata con varie operazioni straordinarie (fusioni, joint-venture) ma che tipicamente avviene mediante l’acquisto di partecipazioni e/o rami d’azienda.
La scelta di attuare una crescita esterna dipende da fattori di tipo strategico (esigenza di presidiare un determinato territorio), sinergico (aumento della massa critica di acquisto nei confronti delle industrie fornitrici, abbattimento costi CE.DI), finanziario ( utilizzo del cash-flow generato dall’azienda target).

In tale contesto, nella regolamentazione delle operazioni di acquisto di partecipazioni e/o rami d’azienda assume un ruolo preminente la c.d. normativa Antitrust, ovvero l’insieme di disposizioni volte a tutelare la libera concorrenza tra imprese operanti in un determinato mercato.
In Italia, tale materia è regolata dalla Legge 287 del 10 ottobre 1990 – Norme per la tutela della della concorrenza e del mercato – secondo la quale, ai fini di cui sopra, ricorre l’obbligo di notifica preventiva all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) di ogni operazione di concentrazione tra imprese se il fatturato totale realizzato nell’ultimo esercizio a livello nazionale dalle imprese interessate è superiore ad una certa soglia che viene fissata per decreto ogni anno dall’AGCM medesima e che per l’anno in corso è fissata in Euro 432 milioni (oppure se il fatturato dell’impresa acquisita è superiore a 43 milioni di Euro).
Vi è da sottolineare che costituisce una concentrazione ai sensi dell’articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90 qualunque operazione che comporti il controllo, diretto o indiretto, di un’altra impresa e in particolare:
- quando due o più imprese procedono a fusione
- quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un’impresa ovvero una o più imprese acquisiscono direttamente o indirettamente, sia mediante acquisto di azioni o di elementi del patrimonio – ad esempio acquisto di un ramo d’azienda -, sia mediante contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese;
- quando due o più imprese procedono, attraverso la costituzione di una nuova società, alla costituzione di un’ impresa comune.

La comunicazione preventiva viene effettuata mediante l’utilizzo di appositi prospetti e moduli rilasciati dall’Autorità ove è necessario indicare, oltre ai dati principali delle parti coinvolte e alle descrizione delle caratteristiche dell’operazione, la rappresentazione del mercato rilevante (dimensione economica e geografica, caratteristiche peculiari), le quote di mercato del partecipante, i principali concorrenti, ecc.
L’ obbligo di notifica ricade sull’acquirente che vi ottempera in via preventiva, ad esempio, tra la sottoscrizione di un contratto preliminare e il momento di cessione definitiva delle quote/azioni dell’azienda target, in caso di acquisto di partecipazioni. In caso di sottoscrizione di un contratto preliminare, l’efficacia del contratto medesimo è subordinata – mediante l’inserimento di un’ apposita clausola sospensiva – al parere vincolante dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, intendendo con ciò che nel caso in cui si ravvisino gli estremi per una limitazione – anche potenziale – della concorrenza all’interno di un determinato mercato, l’Autorità ha il potere di intervenire vietando il perfezionamento dell’operazione o proponendo delle modifiche.
Nel nostro caso, l’acquisto di una partecipazione di controllo da parte di un’ impresa operante nel comparo GDO in un’ altra impresa che opera nello stesso mercato, nel caso in cui venga accertata una limitazione della concorrenza, potrebbe essere autorizzata ma con l’obbligo di cedere alcuni punti vendita al fine di scendere al di sotto della quota di mercato che viene considerata come rilevante in un dato momento e in un dato mercato. Nella prassi, le operazioni che richiedono un esame analitico da parte dell’ AGCM, sono da ricercarsi in quelle acquisizioni che vedono incrementare la quota di mercato dell’ acquirente in quegli ambiti territoriali dove sono detenute posizioni considerate già rilevanti. Nel mercato della GDO, la soglia di “rilevanza” si attesta attorno al 18-20%, tuttavia non esistono criteri specifici che definiscono tale soglia.

E’ interessante osservare che in caso di inottemperanza agli obblighi di comunicazione preventiva disposti dall’ AGCM le sanzioni previste che possono essere irrogate, in base alla violazione accertata, possono arrivare fino al 1% del fatturato complessivo realizzato dall’insieme delle imprese interessate.
Ai fini del calcolo della soglia di fatturato rilevante, oltre la quale si incorre nell’obbligo di comunicazione preventiva dell’operazione all’ AGCM, è evidente che bisogna considerare il fatturato complessivo a livello consolidato in caso di appartenenza a un gruppo con riferimento all’impresa che effettua l’acquisizione della partecipazione o del ramo d’azienda.

Michele Castelnuovo
CET- Consulting